我眼中的“涉外法律服務”（一）
轉載：李武智律師
摘 要
“一帶一路”的提出以及相關工作的開展和推進，“涉外法律服務”重新進入律師行業(yè)的“熱搜榜”。律師朋友對“涉外法律服務”一詞不會陌生，許多律師同行在聽聞后，大多把涉外法律服務和外國人，特別是把涉外法律服務和外語聯系在一起；外行人（一般是律師的客戶）遇到“涉外”二字，即恍惚之間需要尋找、咨詢了解外國法律的律師。那么，究竟“涉外法律服務”為“何物”，在我國法律中是如何界定的呢？ 筆者以相關辦案經歷為基礎，通過問答形式，簡要地介紹涉外法律服務以及相關企業(yè)從事涉外事務的基本經驗。 Question1 什么是“涉外法律服務”？ 根據我國《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百二十二條規(guī)定，“有下列情形之一，人民法院可以認定為涉外民事案件： 1 當事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織的； 2 當事人一方或者雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外的； 3 標的物在中華人民共和國領域外的； 4 產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外的； 5 可以認定為涉外民事案件的其他情形。 綜上，可以看出，我國民事訴訟程序對“涉外民事案件”做了界定。筆者認為，對于涉外法律服務的理解，也可以參照前述規(guī)定的標準。即只要是律師或者專業(yè)人士為具備前述規(guī)定所列情形之一的民事案件提供法律服務，就應該認為是在提供涉外法律服務。 提供“涉外法律服務”是否需要熟練掌握某一門或幾門外語？ 筆者認為，提供“涉外法律服務”并不必然要掌握外語，但是至少對“涉外民事案件”具有一定敏感度，即在具體的案件中知悉涉外因素的成分是哪些，如何處理。當然，掌握外語更有利于律師或專業(yè)人士了解案情，抓住核心線索。具體理由如下： Question2 根據我國《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百二十二條規(guī)定，我國民事訴訟程序中，對涉外法律服務羅列了若干情形，但是并沒有對工作語言做明確規(guī)定；同時，結合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百二十七條，“當事人向人民法院提交的書面材料是外文的，應當同時向人民法院提交中文翻譯件。當事人對中文翻譯件有異議的，應當共同委托翻譯機構提供翻譯文本；當事人對翻譯機構的選擇不能達成一致的，由人民法院確定?！?，由此，不難看出，在維護我國司法主權和尊重我國官方語言的大前提下，在我國司法機關內的工作語言是以漢語，即中文為主的。只是目前有些法院為便于外國當事人了解庭審情況，附帶地提供了翻譯或庭審時的同聲傳譯工作。既然在中國大陸地區(qū)法院審理案件，還是應當尊重和使用中文。 當然，并不是說律師或者專業(yè)人士在提供涉外法律服務時，不需要掌握外語。律師或者專業(yè)人士能夠以外語工作，自然使得工作更加順暢，溝通更加方便和高效。但是，律師所提供服務，歸根到底是法律服務，是以對具體案情的深入了解，準確地適用法律，并最終提出相關法律意見。在提供法律服務過程中，律師對語言的運用和理解，只為更好地了解案情和事實，并不能說熟練掌握外語甚至精通案情，就能對案件起到決定性或者翻天覆地的作用。 Question3 提供“涉外法律服務”是否需要熟悉外國法律？ 這一問題準確來說，應該是，一國（地區(qū)）的執(zhí)業(yè)律師在處理案件（項目）過程中，遇到的問題涉及外國法律的，是否需要熟悉外國法律。 這一問題類似于涉外法律程序中的“外國法查明”，“外國法的查明”應該區(qū)分為兩部分理解，首先，某個項目、案件“整體”適用外國法律。例如在外國著名品牌與國內企業(yè)的合作項目中，合作協議里對“法律適用(governing law)”往往約定適用外國法律；海上貨物運輸中，作為貨物運輸合同證明的提單正面或者背面也往往印制著“法律適用和管轄條款”。這些都是影響整個案件、項目的法律適用情況以及管轄的問題。此外，國際法中的沖突規(guī)范，并不明確規(guī)定某個項目、案件所適用的是哪國法律，而是根據項目、案件的連接因素（行為發(fā)生地，標的物所在地等等）而最終確定整個項目、案件所適用的法律問題。 其次，是某個事實問題所涉及的外國法律。這樣的情形往往是某個項目、案件所適用的法律是中國大陸地區(qū)法律，然而由于項目或案件所涉及的某些事實是在中國大陸地區(qū)境外發(fā)生，這些事實的相關證明是需要通過外國法律進行評價的，那么，筆者認為，這也屬于“外國法查明”的部分。諸如外國企業(yè)主體信息的公證、認證手續(xù)，也可以理解為外國法律對外國企業(yè)主體資格的評價、出具法律意見的過程。 最后，筆者想談談以上兩種不同情況下的法律適用，對涉外法律服務的要求。對于在中國大陸地區(qū)執(zhí)業(yè)的律師而言，若遇到第一種情況，即某個項目、案件“整體”適用外國法律的情形時，那么中國大陸律師依法不能就整個項目、案件發(fā)表、出具正式法律意見，這涉及到律師的執(zhí)業(yè)規(guī)范問題。然而，中國大陸律師可以作為專家證人，就項目、案件中涉及的部分事實所適用中國大陸法律的，可以就該部分事實，結合中國大陸法律進行評價；若遇到第二種情況，外國律師所就部分相關事實進行查明，并結合外國法律出具法律意見，可以視為整個項目、案件當中的部分證據，僅僅是證明在中國大陸境外所發(fā)生、形成事實的有效性、合法性。 既然語言不那么重要，法律查明也需要區(qū)分情況，那么“涉外法律服務”首當其中所應當關注的是什么問題？ 筆者認為，處理涉外法律事務（案件、項目），首當其沖應當關注和處理“法律適用”問題。這一問題的重要性，正如鄧小平同志在談及香港回歸的問題上，“香港問題其實就是主權問題，主權問題是不容許談判的”。 Question4 “法律適用”問題也是如此，在項目合作事宜中，如果某個項目適用外國法律，那么中國企業(yè)對項目的商業(yè)風險、法律風險的預判將會陷入相當被動的境地，工作習慣的差異亦會對證據的收集帶來截然不同的影響。為何我國企業(yè)在境外仲裁中總是輸多贏少，境外仲裁所適用的仲裁規(guī)則和實體法律均與我國大陸法律、民事訴訟程序甚至我國的仲裁程序天壤之別，在不熟悉規(guī)則和實體法律的前提下，敗訴自然也是順其自然的結果。 外國法律的程序規(guī)則和實體法律，所體現的是外國的文化背景和思維邏輯，小到只言片語的措辭區(qū)別，大到東西方的文化差異，等等這些因素的積累都構成了律師或專業(yè)人士在處理涉外法律事務時的難點。試想在體育界令人震驚的“孫楊案”如果是在中國仲裁，適用中國仲裁規(guī)則和中國實體法律，那么會有怎樣的結果？