作者：康飛    張穎    花園園

新冠疫情對全球經(jīng)濟(jì)造成了重大影響，在此背景下，很多國際工程項目的業(yè)主可能會采取刪減部分工程的手段來對已簽約工程縮小投資規(guī)模，減少投資風(fēng)險。刪減屬于工程變更的一種情形，許多國際工程合同中都賦予業(yè)主或工程師下達(dá)指令對工程進(jìn)行變更的權(quán)利，包括對工程的增加、修改或部分刪減。變更條款賦予了業(yè)主對合同范圍管理的靈活性，但是，如果刪減了大部分工程，交易的基礎(chǔ)就會發(fā)生巨大的變化，損害承包商的利益。那么，在業(yè)主刪減部分工程的情形下，承包商可以獲得何種索賠權(quán)利？本文將對工程部分刪減的不同情形進(jìn)行分析，以明晰不同情形下承包商的索賠權(quán)利。

業(yè)主將部分工程進(jìn)行純粹性刪減

很多合同都賦予業(yè)主刪減部分工程的權(quán)利，但明確表明此種權(quán)利不包括將部分工程刪減然后交由其他方實(shí)施或者由業(yè)主自己實(shí)施。只有在被刪減的工程以后都不再進(jìn)行實(shí)施的情形下（即純粹刪減），才可以行使該項刪減權(quán)。又或者刪減部分工程有合理的技術(shù)或商業(yè)理由，例如由于技術(shù)或市場上的問題對工程目前的可行性有疑問，或由于意外的資金短缺，希望將部分工程推遲到預(yù)期的竣工日期之后，這都應(yīng)該是屬于合理變更的范圍。

這屬于FIDIC1999版施工合同條件13.1款（d）項規(guī)定的變更情形，根據(jù)FIDIC合同條件規(guī)定，此種情形應(yīng)按照變更處理。至于這種情形下承包商可以獲得何種賠償，F(xiàn)IDIC1999版的施工合同條件的第12.4款【刪減】有相應(yīng)的規(guī)定。12.4款規(guī)定“如果工程的刪減構(gòu)成了一項變更，而且雙方對該刪減的工程價值在刪減前沒有達(dá)成一致意見時，承包商可發(fā)出通知，同時附證明材料，要求對因刪減該工程而造成的影響予以成本補(bǔ)償?！币虼?，根據(jù)12.4款的規(guī)定，承包商可以獲得成本的補(bǔ)償。這些成本包括：這部分工程本可以分?jǐn)偟墓潭ǔ杀局С觥F(xiàn)場管理費(fèi)和總部管理費(fèi)；打亂施工安排帶來的效率損失；為這部分工程所做的施工設(shè)備與人員動員費(fèi)；取消與這部分工程相關(guān)的材料采購合同的違約費(fèi)用和價格損失；因刪減而對剩余工程的價格的影響等。需要注意的是FIDIC的黃皮書和銀皮書中并沒有做出相應(yīng)的規(guī)定。

對于承包商是否可以索賠預(yù)期利潤損失，普通法對這個問題的立場并不明確。由于這在FIDIC1999版本中屬于合同中規(guī)定的變更，承包商并沒有要求違約賠償?shù)挠嗟亍４送?，F(xiàn)IDIC1999版的17.6款【責(zé)任限度】中的規(guī)定也不利于承包商索賠利潤，該條款規(guī)定“除16.4【終止時的支付】和17.1【保障】中規(guī)定的情形外，合同任何一方都不向另一方承擔(dān)利潤損失、間接損失”。業(yè)主可以依據(jù)該條款來嘗試否決承包商的利潤損失索賠。

業(yè)主將部分工程刪減交由其他方實(shí)施

完成全部工程不僅是承包商的義務(wù)，也是承包商的權(quán)利。除非合同中有明確規(guī)定允許此種變更情形外，這已經(jīng)不屬于工程變更的范疇。在此種情形下，業(yè)主可以和承包商簽訂補(bǔ)充協(xié)議，對刪減后的賠償責(zé)任進(jìn)行協(xié)商。如果業(yè)主單方面刪減部分工程，并交由其他方實(shí)施，則屬于違約，承包商可以主張違約賠償。

在英國的Abbey Developments Ltd v PP Brickwork Ltd（2003）案中，因認(rèn)為勞務(wù)分包商工程不力，承包商（Abbey Developments Ltd）將勞務(wù)分包商（PP Brickwork Ltd）的剩余工程以變更指令的方式進(jìn)行刪減，并交由另一家公司來實(shí)施。法官判定承包商違約，法官認(rèn)為“工程合同不僅賦予承包商執(zhí)行并完成工程的義務(wù)，而且賦予承包商能夠完成合同規(guī)定的工程的相應(yīng)權(quán)利。刪減或改變工程是對這一權(quán)利的侵犯，是一種違約行為..對給予業(yè)主變更工程的權(quán)利的條款必須仔細(xì)解釋，以免剝奪承包商完成工程和實(shí)現(xiàn)預(yù)期利潤的權(quán)利..業(yè)主和承包商之間達(dá)成的基本合同必須得到遵守，即便業(yè)主發(fā)現(xiàn)自己簽訂了一個他認(rèn)為可能是糟糕的合同，他也不能利用‘刪減’條款試圖以較低的成本讓其他方來完成工程，以逃脫合同責(zé)任”。從上述判例可以看出，即便承包商自身存在履約問題，但是除非合同中有明確規(guī)定，業(yè)主還是無權(quán)將承包商的部分工程刪減，然后交由其他方實(shí)施。

在此種情形下，因業(yè)主違約，承包商可以獲得的損害賠償?shù)姆秶酥苯映杀緭p失外，還包括刪減部分工程所蘊(yùn)含的預(yù)期利潤損失。在英國的Amec Building Ltd v Cadmus Investment Co Ltd（1996）案中，上訴法院認(rèn)為承包商有權(quán)獲得利潤賠償，因?yàn)闃I(yè)主將暫定金額項下的部分工程擅自進(jìn)行刪減而交由第三方執(zhí)行。FIDIC1999版中并沒有明文規(guī)定承包商可以在此種情形下索賠利潤，不過在FIDIC2017版的施工合同條件中，13.1.1款（c）項規(guī)定:“如果雙方同意刪減部分工程并由他人實(shí)施，則承包商的變更建議書還可包括承包商因工程刪減而遭受（或?qū)⒃馐埽┑娜魏卫麧檽p失和其他損失及損害的數(shù)額?！?nbsp;

刪減工程的關(guān)鍵部分

合同規(guī)定業(yè)主可以刪減部分工程的權(quán)利是否意味著業(yè)主可以無限制地刪減工程？FIDIC合同條款中并未對這個事項進(jìn)行明示規(guī)定，但根據(jù)合約精神來看，答案顯然是否定的。即使合同明確規(guī)定業(yè)主有刪減部分工程的權(quán)利，但對可以刪減多少工程也有默示的限制，即業(yè)主不能將所有工程從承包商的工作范圍中刪除，或刪減非常關(guān)鍵的工程內(nèi)容，也不能利用該權(quán)利破壞雙方達(dá)成的基本協(xié)議。如果刪減工程的合同額特別大，大到足以構(gòu)成對合同的實(shí)際取消，那么它將構(gòu)成毀約，而不是對合同的變更。或者，當(dāng)刪減的工程涉及合同的核心和關(guān)鍵工作內(nèi)容時，這種情形是對合同的重大改變，也應(yīng)屬于毀約，而不是變更。這種情形應(yīng)該按照合同終止處理，而不是按照變更處理。承包商有權(quán)利終止合同，或者要求確認(rèn)合同繼續(xù)履行，這兩種選擇下都可以要求損害賠償。承包商可以獲得損害賠償?shù)姆秶酥苯映杀緭p失外，還包括刪減部分工程所蘊(yùn)含的預(yù)期利潤損失。

在香港的Ipson Renovation Limited v The Incorporated Owners of Connie Towers（2016）案中，業(yè)主要求從承包商的工程范圍中刪除某些項目（將合同金額減少約13%）。該工程的范圍涉及對現(xiàn)有住宅塔樓進(jìn)行結(jié)構(gòu)、消防安全和公共衛(wèi)生方面的工程，而業(yè)主要求刪減的部分包括這些工程的重要內(nèi)容。盡管合同中有明確的條款規(guī)定業(yè)主有刪減承包商的部分工程的權(quán)利，但是爭議的焦點(diǎn)在于刪減權(quán)利是否可以涵蓋代表工程關(guān)鍵部分的工作。法院認(rèn)為應(yīng)該綜合考慮合同的目的、簽約時對工程范圍和合同條款的意圖等因素對刪減權(quán)利進(jìn)行嚴(yán)格和謹(jǐn)慎的解釋。業(yè)主提出變更的目的并不是為了完成項目，而是偏離了項目的需要和既定目標(biāo)，以及合同的目的。因此，法院最終判定合同條款并不允許業(yè)主刪減工程的關(guān)鍵部分，業(yè)主刪減部分關(guān)鍵工程，且不給予承包商補(bǔ)償?shù)男袨橐呀?jīng)構(gòu)成了毀約。

因承包商未能修補(bǔ)缺陷而導(dǎo)致的刪減

FIDIC1999版施工合同條件的7.6款和11.4款有規(guī)定，如果因承包商質(zhì)量問題，業(yè)主在某些情形下有權(quán)將該部分工程刪減交由其他方實(shí)施。在這種情形下，由于承包商自身的問題導(dǎo)致業(yè)主對其能力失去信心，業(yè)主不僅可以將刪減部分的價值從合同價格中減除，承包商還應(yīng)賠償業(yè)主的損失，這些損失包括交由其他方實(shí)施所額外增加的支出和工期延誤導(dǎo)致的損失等。但需要注意的是，即便因承包商自身原因?qū)е履稠椆こ藤|(zhì)量不符合合同要求，但業(yè)主對該項工程的刪減仍需遵循合同約定的程序，即及時發(fā)出改正通知，并給予承包商合理的補(bǔ)救時間。FIDIC合同條件第11.4款【未能補(bǔ)救缺陷】規(guī)定，在向承包商發(fā)出通知后，業(yè)主可自行實(shí)施，費(fèi)用由承包商承擔(dān)。但是在采取該行動之前必須遵守相應(yīng)的程序性要求，工程師必須非常小心，確保承包商已收到要求補(bǔ)救缺陷的通知，并有合理的時間來糾正這種情形，然后才可以從承包商那里刪減部分工程并將其授予其他方實(shí)施。

在Oksana Mul v Hutton Construction Ltd（2014）案中，業(yè)主雇用承包商來對其擁有的一座房屋進(jìn)行擴(kuò)建和翻修。在竣工證書上注明了工程有大量的質(zhì)量缺陷，但因業(yè)主急于使用房屋就對承包商進(jìn)行了付款。隨后，為了盡快占有并使用該房屋，業(yè)主雇用了另外一家承包商執(zhí)行了修補(bǔ)工程。幾年后，業(yè)主發(fā)起訴訟要求承包商進(jìn)行賠償，賠償?shù)姆秶ǚ祷貫檠a(bǔ)救缺陷工程而支付的部分價款，以及為雇用另一家承包商而支付的全部費(fèi)用。

拖長的暫停導(dǎo)致的刪減

還有一種情形就是拖長的暫停導(dǎo)致的部分工程刪減。FIDIC1999版施工合同條件的8.11款【拖長的暫?！恳?guī)定，如果暫停不是由承包商應(yīng)負(fù)責(zé)的原因?qū)е碌?，并且暫停已?jīng)持續(xù)超過了84天，承包商可以要求復(fù)工。如果工程師未能在28天內(nèi)準(zhǔn)予復(fù)工，則承包商有權(quán)利將受影響的部分工程按照13條【變更與調(diào)整】作為刪減處理。

在此種情形下，對于承包商可以獲得哪些損害賠償，F(xiàn)IDIC合同條件中并沒有明確規(guī)定。不過在8.11款中還有規(guī)定，如果拖長的暫停影響的是整個工程，則可以按照16.2【由承包商終止】處理。在16.2款的情形下，承包商是可以獲得利潤補(bǔ)償或其他損害補(bǔ)償?shù)?。承包商可以主張依?jù)8.11條款的整體理解，以及合同的公平原則，對因拖長暫停導(dǎo)致刪減的部分工程要求利潤補(bǔ)償。此外，對承包商可以獲得的違約賠償還應(yīng)考慮導(dǎo)致拖長的暫停的原因，如果是由于業(yè)主的原因造成的，如設(shè)計更改，則承包商很大可能可以獲得利潤補(bǔ)償；而如果是由于外部原因造成的，如地質(zhì)問題、疫情問題，則承包商不容易獲得利潤補(bǔ)償。

新冠疫情下，業(yè)主極有可能利用工程部分刪減的權(quán)利來對已簽約的工程縮小投資規(guī)模，在此情形下承包商應(yīng)充分利用合同和法律的規(guī)定來主張自己的權(quán)益。通過上述分析，本文對國際工程承包商在締約過程中提出下列建議。

1.應(yīng)盡可能在合同條件中將刪減工程的權(quán)利限制為純粹刪減，而不允許業(yè)主執(zhí)行刪減的工程或由第三方執(zhí)行。

2.應(yīng)在合同條件中最大限度地爭取業(yè)主部分刪減情形下的賠償，并對可獲得的賠償范圍進(jìn)行詳細(xì)的界定。

3.爭取在合同條件中明確約定業(yè)主部分刪減情形下承包商可以索賠預(yù)期利潤損失，不管是否交由第三方實(shí)施。

4.雙方可以自由約定一個條款，通過這個條款可以允許將部分工程從合同中刪減，然后交由其他方實(shí)施，并約定好此種情形下承包商可以獲得的補(bǔ)償。

［工作單位：北京建筑大學(xué)城市經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院。本文獲得北京建筑大學(xué)市屬高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項資金資助（X18041、X18134）；獲得北京建筑大學(xué)北京未來城市設(shè)計高精尖創(chuàng)新中心（“一帶一路”沿線國家工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)研究UDC2019021424）資助。］